Trøbbel med tariffer

1. Bakgrunn

President Trump liker tariffer og har innført eller varslet toll på en lang rekke produkter overfor handelspartnere. Det gjelder både fjerne handelspartnere som Kina, og nære som Canada og Mexico, så vel som EU. Han har også innført globale tollsatser på all import av blant annet stål og aluminium.

Omfattende tollsatser på varer fra andre land fører til gjengjeldelsestoll på amerikanske varer. Verden står trolig i første fase av en handelskrig. Det kan føre til betydelige og uforutsette kostnadsøkninger for både importører og eksportører og potensielt forstyrrelser i internasjonale forsyningskjeder.

For næringsdrivende som driver handel internasjonalt eller for øvrig påvirkes av dette kan det gi ganske dramatiske utslag, særlig i fastpriskontrakter. Temaet for denne utgaven av Tendentips er hvordan dette eventuelt kan håndteres i kontrakt. Her ser vi i hovedsak på dette utfra et leverandørperspektiv. Er man kjøper vil det ofte være omvendt.

2. Tips til deg som skal forhandle og inngå en ny kontrakt

Dersom man skal forhandle og inngå en ny kontrakt, eller eventuelt har mulighet til å reforhandle en inngått kontrakt, så vil det beste være å fordele risikoen for kostnadsendringer som følge av økte tollsatser eksplisitt i kontrakten ved å innta en bestemmelse om akkurat dette.

For parter som er midt i kontraktsforhandlinger, er det derfor tilrådelig at partene uttrykkelig regulerer potensielle prisøkninger som skyldes ukontrollerbare faktorer - tariffer, handelskriger eller andre offentlige tiltak - på tidspunktet for kontraktsinngåelsen ved å inkludere vilkår om kostnadsjustering i kontraktene sine. For eksempel kan kontrakten fastsette at hvis kostnadene for en bestemt innsatsfaktor øker over en viss terskelverdi i løpet av kontraktsperioden, kan leverandør kreve en høyere pris eller si opp kontrakten.

3. Hva med allerede inngåtte kontrakter?

3.1 Hva bør sjekkes og vurderes i virksomhetens eksisterende kontrakter?

Man bør selvsagt først sjekke hvem av partene som har ansvaret for å betale eventuell toll. Partene i internasjonal handel spesifiserer vanligvis leveringsbetingelsene i kontrakten. For eksempel er ansvaret for å betale toll som regel fastsatt i kontraktsvilkårene. I mange internasjonale handelskontrakter er det eksempelvis ulike varianter av leveringsbetingelsene Incoterms som gjelder. Incoterms-reglene kan innebære at selgeren skal levere varene til kjøperen med alle tollavgifter betalt, men leveringsvilkårene kan også innebære at kjøperen skal fortolle varene og betale alle nødvendige avgifter. Det kan også følge av prisbestemmelsen i avtalen hvem som har ansvar og risiko for toll.

Dersom kontrakten åpner for prisjustering på grunn av kostnadsøkninger som følge av toll så er det naturligvis en fordel sett med selgers øyne. Vær i så måte oppmerksom på eventuelle varslingsfrister e.l. som kreves for å gjøre dette gjeldende.

Dersom man ikke finner tilfredsstillende svar i kontrakten, bør man undersøke om kontrakten lar seg reforhandle. Selv om det eventuelt ikke eksplisitt fremgår noen slik rett av kontrakten så kan det etter omstendighetene kanskje likevel være mulig å reforhandle.

Selv om det kan være et drastisk tiltak så kan man også vurdere om det er å foretrekke å si opp kontrakten, dersom kontrakten er oppsigelig. Merk at kontrakten normalt vil være bindende i oppsigelsestiden.

Dersom man er bundet av en kontrakt som ikke uten videre lar seg reforhandle eller eventuelt sies opp, og som ikke åpner for prisendringer som følge av slike økte kostnader, så blir det fort mer komplisert sett fra selgers ståsted.

3.2 Kan force majeure være aktuelt?

De som allerede har inngått slike bindende fastpriskontrakter kan være henvist til å søke beskyttelse i mer generelle klausuler. Et spørsmål i så måte kan være om en eventuell force majeure klausul kan komme parten til unnsetning?

Under covid-19-pandemien var det mange spørsmål knyttet til force majeure i kontrakt. Pandemien kunne gjøre det umulig eller svært vanskelig å oppfylle avtalen. Hvordan stiller så dette seg i forhold til økte kostnader som følge av nye tollsatser, kan det være "force majeure"?

Force majeure er et fransk uttrykk som kan oversettes med "overveldende makt". Det er en kontraktsbestemmelse hvor avtalepartene definerer visse hendelser utenfor ens egen kontroll som, når de inntreffer, fritar en part fra ansvar for manglende eller forsinket oppfyllelse som skyldes den angitte hendelsen så lenge hindringen vedvarer. Det er også et vilkår at hindringen var uforutsett og ikke lar seg overvinne. Dersom en force majeure-klausul får anvendelse suspenderes forpliktelsen til å levere som avtalt midlertidig, men leverandør får ikke rett til å justere opp sine priser som følge av de økte kostnadene. Tradisjonelt er risikoen for økte kostnader på grunn av tollsatser og andre myndighetstiltak fordelt i partenes kontrakt og utgjør ikke force majeure, ref. punkt 3.1 ovenfor.

Domstolene vil normalt ikke omfordele den risikoen som er fastsatt i kontrakten, uavhengig av om vilkårene skaper økonomiske vanskeligheter for en av kontraktspartene. Det skal mye til at en kostnadsøkning som følge av økte tollsatser ville blitt ansett som en force majeure-hendelse. Det gjelder i hvert fall de typiske og tradisjonelle force majeure-klausuler.

Man må også regne med at force majeure-klausuler typisk tolkes snevert og som regel kun fritar for ansvar for manglende oppfyllelse dersom hendelsen er spesifikt identifisert i partenes kontrakt. Domstolene vil være tilbakeholdne med å tolke disse klausulene utvidende til å omfatte økonomiske forhold og økte kostnader.

Partene står likevel fritt til å fordele risiko slik de finner det hensiktsmessig ved å gjøre det eksplisitt i avtalene sine.

Selv om tradisjonelle force majeure klausuler normalt ikke gir grunnlag for å fritas for ansvar for økte tollsatser, har mange parter revurdert og utvidet omfanget av force majeure-klausuler som tidligere ble ansett som standardklausuler. I kjølvannet av covid-19-pandemien og de tilhørende forstyrrelsene i leverandørkjedene, har mange parter utvidet definisjonen av force majeure i avtalene sine til også å omfatte økonomiske og andre forstyrrelser.

Hvorvidt disse utvidede force majeure klausulene kan anses å omfatte også kostnadsøkninger som følge av økte tollsatser må vurderes konkret basert på den aktuelle kontraktstekst. En nøye gjennomgang av kontraktsvilkårene bør gjøres for å avgjøre om den nåværende formuleringen er tilstrekkelig eller om den bør revideres.

Generelt er det mer sannsynlig at domstolene håndhever force majeure-bestemmelser der kontrakten uttrykkelig angir de spesifikke forholdene - det vil si endringer i markedspriser, eller material- og råvarekostnader, eller nye eller økte tollsatser, avgifter eller relaterte kostnader - som force majeure.

Merk at dersom en force majeure-klausul får anvendelse gir det ikke leverandør rett til å justere opp sine priser som følge av de økte kostnadene. Det innebærer bare at forpliktelsen til å levere som avtalt suspenderes midlertidig. Dermed kan det midlertidig frita en selger for en plikt til å selge med tap, men det gir derimot ingen rett til å selge med fortjeneste.

3.3 Rett til oppfyllelse - kjøpsloven § 23

Dersom den aktuelle kontrakten er regulert av norsk rett inneholder kjøpsloven en bestemmelse om "rett til oppfyllelse" i § 23:

"Kjøperen kan fastholde kjøpet og kreve oppfyllelse. Dette gjelder ikke om det foreligger en hindring som selgeren ikke kan overvinne, eller for så vidt oppfyllelse vil medføre så stor ulempe eller kostnad for selgeren at det står i vesentlig misforhold til kjøperens interesse i at selgeren oppfyller."

Det fremstår som ganske selvsagt at en kjøper kan kreve at selgeren oppfyller sin forpliktelse, for eksempel til å levere sin vare som avtalt. Det relevante med bestemmelsen er derfor mer knyttet til unntakene fra denne leveringsplikten i andre setning. I forhold til økte kostnader så åpnes det der for at selger kan påberope dette basert på en interesseavveining. Kjøperen kan ikke kreve oppfyllelse dersom dette vil medføre så stor ulempe eller kostnad for selgeren at det står i vesentlig misforhold til kjøperens interesse i at selgeren oppfyller.

Det følger av lovens forarbeider at det skal en del til før dette unntaket kan anvendes ved kostnadsøkninger:

"Er det tale om konjunkturømfintlige varer, kan det som regel sies å følge av kjøpsituasjonen at selgeren må akseptere en del prisstigning før det kan sies å foreligge noe vesentlig misforhold."

Det tilføyes at manglende eller forsinket levering kan gi kjøper rett til heving og/eller erstatning. Selv om selger eventuelt fritas fra sin leveringsplikt i henhold til denne bestemmelsen innebærer det ikke dermed fritak fra andre krav fra kjøper i så måte. Den selger som ikke leverer som avtalt kan derfor bli møtt med blant annet krav om erstatning fra kjøper. Selv om denne bestemmelsen skulle komme til anvendelse vil dermed de samlede konsekvensene for leverandør like fullt kunne være både uforutsigbare og utpreget negative. Sett fra selgers side vil dette dermed ofte ikke være en tilfredsstillende løsning.

3.4 Avtaleloven § 36

Det finnes en "sikkerhetsventil" i avtaleloven § 36 som åpner for revisjon av "urimelige" avtaler. En avtale kan helt eller delvis settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. Også her er det et vilkår at kontrakten reguleres av norsk rett.

Det kan blant annet dreie seg om avtaler eller avtalevilkår som kan ha vært balanserte når avtalen ble inngått, men hvor forholdene etter avtaleinngåelsen medfører at avtalebalansen er blitt forrykket. I prinsippet kan det omfatte for eksempel vesentlige kostnadsøkninger som følge av innføring av tariffer.

Det skal likevel mye til at avtaler i næringsforhold vil revideres i slike tilfeller. De fleste tilfeller hvor domstolene har revidert eller satt til side avtaler eller avtalevilkår med grunnlag i denne bestemmelsen gjelder avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere. Terskelen for revisjon vil være høy hva gjelder kontrakter i næring.

4. Konklusjon

Det klart mest effektive "verktøy" i den kontraktsrettslige verktøykassen dersom man som leverandør blir påført store ekstra kostnader ved innføring av tariffer er å regulere retten til prisjustering konkret i kontrakten, ref. punkt 2.

Har man ikke regulert dette i kontrakten så kan man vurdere om kontrakten kan reforhandles eller eventuelt sies opp.

Generelt kan man som leverandør ikke regne med å få så mye hjelp hverken i force majeure-klausuler, kjøpsloven § 23 eller avtaleloven § 36, selv om det er enkelte unntak i så måte. Hvorvidt slike unntak kan anvendes må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle.