Håndtering av konkursrisiko i kontraktsforhold

I denne utgaven av Tendentips skal vi se på ulike måter å håndtere konkursrisiko hos en kontraktsmotpart, både før kontraktsinngåelse, i kontraktens løpetid og etter åpning av konkurs. Målet er å gjøre oppmerksom på ulike problemstillinger og hvordan disse kan tenkes løst. Ved å være proaktiv og ha en strategi på plass, kan man minimere risikoen så langt det lar seg gjøre. Konkrete tips opplistes på slutten av artikkelen.

Før kontraktsinngåelse: Undersøke økonomien til kontraktsmotparten

Før kontraktsinngåelse er det ofte fornuftig å gjøre undersøkelser av motpartens økonomiske situasjon (en såkalt økonomisk due diligence). Formålet med dette er å avdekke potensiell risiko og sikre at virksomheten har tilstrekkelig evne til å oppfylle sine kontraktsforpliktelser. Dette kan gjøres enkelt gjennom innhenting og gjennomgang av offentlige tilgjengelige opplysninger (slik som årsregnskap og opplysninger om registrerte heftelser). Ved behov for mer omfattende informasjon kan man i tillegg be kontraktsmotparten fremlegge nærmere dokumentasjon på sin økonomiske stilling (slik som for eksempel skatteopplysninger, bankopplysninger og spesifiserte regnskap).

Før kontraktsinngåelse: Kontraktsregulering av risiko ved konkurs eller betalingsproblemer hos kontraktsmotparten

Det er mulig å begrense risikoen forbundet med økonomiske vanskeligheter hos kontraktsmotparten gjennom ulike bestemmelser i kontrakten. Det er imidlertid viktig å være klar over at ikke alle kontraktsbestemmelser vil være effektive i en konkurssituasjon. Dette skyldes at et konkursbo kan velge om det skal tre inn i kontrakten, og i tillegg vil enkelte bestemmelser etter sin art ikke være bindende for konkursboet.

Kontraktsregulering kan like fullt gjøre det mulig å avdekke økonomiske vanskeligheter på et tidlig tidspunkt, samt å avdempe/avbøte konsekvensene når betalingsproblemene har inntrådt. Som eksempler på klausuler nevnes:

• Finansielle retningslinjer/rapporteringsplikt: Bestemmelser som krever at kontraktsmotparten overholder visse finansielle retningslinjer (for eksempel knyttet til gjeldsgrad, kontantstrøm e.l.) og/eller at motparten jevnlig rapporterer om sin økonomiske situasjon. Hensikten med slike bestemmelser er blant annet å avdekke potensielle risikofaktorer etter hvert som de oppstår, slik at en kan iverksette tiltak før det er for sent.
• Sikkerheter og garantier: Bestemmelser som krever at motparten stiller sikkerhet for oppfyllelsen av sine kontraktsforpliktelser (for eksempel bankgarantier/morselskapsgarantier, pantesikkerheter og forsikringer/byggegarantier). Slike sikkerheter kan gi en ekstra beskyttelse dersom kontraktsmotparten innstiller sine betalinger eller går konkurs. Erfaringsmessig er det sjelden verdier til fordeling til uprioriterte kreditorer i et konkursbo, slik at eventuell tapsdekning må skje gjennom sikkerhetene.
• Exit-bestemmelser: Bestemmelser som gir mulighet til å komme seg ut av den aktuelle kontrakten ved konkurs og/eller insolvens. Slike bestemmelser er vanlige i mange kontraktsforhold og kan være effektive virkemidler. Det er imidlertid viktig å være oppmerksom på at slike klausuler ikke nødvendigvis vil stå seg i en konkurssituasjon. Ved en konkurs har konkursboet nemlig en vidtrekkende adgang til å velge å tre inn i skyldners kontrakter, og avtalebestemmelser som gir den annen part en videre adgang til å heve som følge av skyldners insolvens er som utgangspunkt heller ikke bindende for boet. I enkelte tilfeller kan det være like virkningsfullt å innta bestemmelser som stiller nærmere vilkår for en eventuell inntreden fra et konkursbo som å innta en ubetinget hevingsrett.

Mens kontrakten løper: Kontraktsoppfølging før en eventuell konkurs

Ved god kontraktsregulering og oppfølging vil en ofte kunne avdekke betalingsproblemer på et tidligere tidspunkt, slik at en kan iverksette tiltak for å unngå eller å forberede seg på en konkurs. Situasjonen vi ser på her er tilfellet der man kjenner til at kontraktsmotparten er i en vanskelig økonomisk situasjon, men før konkursåpning har skjedd.

Til vurderingen av hvilke tiltak som skal iverksettes er det viktig å kartlegge virkningene av en eventuell konkurs hos kontraktsmotparten. En bør skaffe seg oversikt over situasjonen og handlingsalternativene tidlig for å unngå at muligheter går tapt.

Dersom kontraktsmotparten er en langvarig og kritisk samarbeidspartner eller noen man er avhengig av for å kunne levere sine egne kontraktsforpliktelser, vil en konkurs kunne få store negative konsekvenser. Man kan da tenkes å ha en egeninteresse i å "redde" kontraktsmotpartens virksomhet for å unngå konsekvensene av en konkurs. Det er i slike situasjoner flere tiltak som kan vurderes:

• Økonomiske lettelser til kontraktsmotparten, for eksempel gjennom betalingshenstand.
• Kapitaltilførsel til kontraktsmotparten, for eksempel gjennom investering eller lån.
• Kjøp av kontraktsmotparten, for eksempel gjennom kjøp av aksjene eller virksomheten.

Det er imidlertid betydelig risiko forbundet med å levere på kreditt til eller investere i en virksomhet med usikker fremtid, og kjøp av eiendeler eller virksomhet kan stå i fare for å bli omstøtt (reversert) av konkursboet senere. I noen tilfeller kan det derfor være tryggere å vente til konkursåpningen og vurdere utkjøp fra konkursboet i ettertid.

Hvis det man søker å oppnå primært er å begrense risikoen for tap ved en fremtidig konkurs, eventuelt også komme seg ut av den aktuelle kontrakten, er det andre alternativer som kan være mer hensiktsmessige. Som eksempler nevnes:

• Kreve forskuddsbetaling for fortsatt leveranse og/eller sikkerhet fra aksjeeier eller andre.
• Kreve betaling av utestående som vilkår for nye leveranser, eventuelt selv kun betale for allerede utført arbeid.
• Holde tilbake egen ytelse/hindre overlevering inntil sikkerhet blir stilt for motytelsen.
• Stanse betalinger (dette kan være nødvendig for å sikre at du ikke taper penger dersom motparten går konkurs).
• Heve kontrakten forut for konkurs.

Hvilke alternativer man vil være best tjent med vil nødvendigvis bero på en samlet vurdering hvor flere faktorer spiller inn, deriblant virkningene en konkurs vil ha for det underliggende kontraktsforholdet, risikoen for at man selv havner i mislighold og hvor nærliggende konkursrisikoen fremstår å være. Det er også viktig å være oppmerksom på at endringer i kontraktsforhold kort tid før en konkursåpning ofte vil bli gjennomgått og vurdert nøye av den advokaten som oppnevnes som bostyrer. Under visse omstendigheter kan disposisjoner foretatt kort tid før konkurs også utløse krav fra konkursboet. Det er derfor viktig å ha et godt grep om risikoene knyttet til eventuelle endringer i et kontraktsforhold i forkant av en konkurs.

Mens kontrakten løper: Kontraktsoppfølging etter konkursåpning

Dersom kontraktsforholdet fortsatt løper når det blir åpnet konkurs hos kontraktsmotparten endrer dynamikken i kontraktsforholdet seg, og det oppstår et trekantforhold mellom partene i kontrakten og konkursboet. I tillegg vil det være andre parter, for eksempel panthavere og kreditorer, som er berørt av konkursen, og hvis interesser konkursboet må hensynta. Forholdet kan illustreres slik:

Konkursåpning hos en kontraktsmotpart skaper derfor ofte en uoversiktlig og uavklart situasjon. For å begrense skadevirkningene bør en så raskt som mulig skaffe oversikt og legge en handlingsplan.

For å få en snarlig avklaring og være fristilt partene i bobehandlingen kan en være best tjent med å komme seg ut av kontrakten. Men konkursåpningen kan skape hindringer for dette. Konkursboet kan velge å tre inn i kontrakten, enten med hensikt å oppfylle selv eller for deretter å overdra den til tredjeparter. Når det gjelder leiekontrakter for fast eiendom kan konkursboet også overdra disse sammen med virksomheten som har gått konkurs. Hertil kommer at ens egen hevingsadgang etter konkursåpning også er begrenset, da man i slike tilfeller kun kan heve som følge av mislighold som ikke står i direkte sammenheng med insolvensen.

For å komme seg ut av kontrakten etter konkursåpningen kan følgende alternativer være aktuelle:

• Be boet ta stilling til om det vil tre inn i kontrakten: Som part i en kontrakt hvor kontraktsmotparten er konkurs kan man kreve at boet tar stilling til om de ønsker å tre inn i kontrakten. Dersom boet meddeler at de ikke vil tre inn i kontrakten kan man heve denne straks. Dersom boet meddeler at de ønsker å tre inn i kontrakten må man vurdere om kontrakten eller bestemmelsene i dekningsloven gir en rett til å nekte dette.
• Heving av andre grunner enn insolvens: Hvis kontraktens vilkår for heving er oppfylt, og misligholdet ikke står i direkte sammenheng med insolvensen, så kan kontrakten heves på vanlig måte også etter konkurs.

Samtidig bør en være oppmerksom på at en konkursåpning kan gi positive effekter, for eksempel dersom virksomheten overtas av en ny seriøs aktør, som også ønsker å videreføre kontraktsforholdet. I slike tilfeller kan det være aktuelt å gå i dialog med potensielle kjøpere av virksomheten for å sikre videreføring av kontrakten og forhandle om betingelsene for dette.

Tips

Gjennom planlegging, kontraktsregulering og oppfølgning i kontraktsperioden kan en styrke sin posisjon betydelig dersom kontraktsmotparten senere får økonomiske vanskeligheter. Våre tips er:

• Undersøk kontraktspartens økonomiske stilling og risiko før avtaleinngåelse.
• Ha en tanke for økonomiske vanskeligheter når kontrakten skrives.
• Følg opp kontraktsmotpartens økonomi i kontraktsperioden.
• Skaff oversikt og legg en handlingsplan tidlig dersom kontraktsmotparten får økonomiske vanskeligheter.