"Back-to-back"-klausuler i kommersielle avtaleforhold

Oversikt

I bygge- og anleggsprosjekter er det gjerne en kunde/byggherre øverst i kontraktskjeden og flere underliggende ledd med entreprenører/leverandører. Typisk ser man at begrepet "back-to-back" benyttes i de underliggende kontraktene, i et forsøk på å sikre at regler eller rettsvirkninger i en kontrakt høyere opp i kontraktskjeden blir bestemmende eller førende også for den underliggende kontrakten. Dette gjøres ikke sjeldent gjennom generelt utformede klausuler om at "kontrakten mellom leverandør og underleverandør er back-to-back med kontrakten mellom leverandør og kunde" eller lignende.

I praksis kommer denne type klausuler ofte på spissen i det leverandøren i dette eksempelet avviser et krav om høyere vederlag eller fristforlengelse fra underleverandøren gjennom en henvisning til at avtalen er "back-to-back" med leverandørens egen avtale med kunden.

Selv om denne type klausuler etter hvert har blitt svært vanlig i norsk kontraktspraksis, også utenfor bygg- og anleggsbransjen, er det viktig å være klar over at begrepet "back-to-back" ikke har noe entydig innhold i norsk rett. Begrepet er ikke definert i relevant kontraktslovgivning og de mest brukte standardkontraktene som benyttes (slik som Norsk Standards kontrakter), inneholder ikke standardiserte "back-to-back"-klausuler (selv om enkelte av standardkontraktene bygger på et slags "back-to-back"-prinsipp). Kanskje nettopp av den grunn ser man i kontraktspraksis også slike "back-to-back"-klausuler i forskjellige variasjoner med større eller mindre grad av presisjon. De spenner gjerne fra de detaljerte og tilsynelatende balanserte variantene til de mer helt korte, generelle og gjerne noe "hjemmesnekrede" variantene lik den gjengitt over.

Innholdet av "back-to-back"-klausuler – på regelnivå og konsekvensnivå

Innholdet av slike klausuler må, som alle andre avtalebestemmelser, fastlegges gjennom en tolkning av den konkrete avtalebestemmelsen. "Back-to-back"-klausuler vil derfor kunne gi forskjellige rettslige konsekvenser, alt etter hva slags innhold klausulen har. Dersom man likevel skal angi noe generelt om "back-to-back"-klausuler som sådan, så skilles det i juridisk teori gjerne mellom "back-to-back" på regelnivå og på konsekvensnivå.[1]

Med "back-to-back" på regelnivå menes normalt at partene i én kontrakt (her kalt "underkontrakten") speiler bestemmelsene i én annen kontrakt lenger opp i kontraktskjeden ("toppkontrakten"). Dette kan i prinsippet gjøres for nesten alle deler av kontrakten. Eksempelvis ser man gjerne at en leverandør speiler leveransebeskrivelsen ("scope") fra kontrakten med sin kunde i sine egne kontrakter med egne underleverandører. En slik speiling av bestemmelser i toppkontrakten er fornuftig, og bidrar til å sikre både at kunden får det som er bestilt, at underleverandøren leverer riktig og at risikoen for leverandøren "i midten" begrenses. I praksis opplever vi at "back-to-back"-reguleringer på regelnivå sjeldent volder problemer, og standardkontrakter som er ment å fungere sammen i en kontraktskjede (slik som NS 8405 og NS 8415) bygger i noen grad på et slikt prinsipp.

De gangene "back-to-back"-reguleringer oftest volder utfordringer i praksis, er der (en av partene anfører at) det er avtalt "back-to-back" på konsekvensnivå. Med "back-to-back" på konsekvensnivå menes noe forenklet ikke bare at reglene i toppkontrakten og underkontrakten er de samme, men at resultatet av en vurdering i underkontrakten også bestemmes av resultatet under toppkontrakten.

Vanlige problemstillinger ved bruk av "back-to-back" på konsekvensnivå

Det mest typiske spørsmålet er gjerne om underleverandøren må akseptere at dens krav på for eksempel tilleggsbetaling fra leverandøren er betinget av at leverandøren får aksept for det samme fra kunden. Noen ganger vil dette tilsynelatende følge direkte av ordlyden av "back-to-back"-klausulen, gjennom bestemmelser a la at "krav fra underleverandøren kun vil bli akseptert dersom leverandøren får aksept for det samme fra kunden". Likevel er spørsmålet ofte mer tvilsomt, særlig i situasjoner hvor leverandøren:

1. Ikke har videreført eller fulgt opp kravet fra underleverandøren slik underleverandøren skulle ønske;
2. har inngått avtale med kunden om å oppgi eller forlike (helt eller delvis) kravet fra underleverandøren; eller
3. har avvist et krav fra underleverandøren med henvisning til "back-to-back", selv om grunnlaget for kravet er forankret i forhold på leverandørens egen hånd, og ikke kundens.

I tillegg oppstår mer generelt spørsmål om hvilke rettigheter og plikter begge parter har i en slik avtalekonstellasjon når det kommer til å varsle, dokumentere, følge opp og forfølge krav og posisjoner overfor kunden.

Det har vært noen rettsavgjørelser om slike, relativt kortfattede og generelle, "back-to-back"-klausuler i nyere tid, hvor noen av disse spørsmålene har kommet på spissen. Selv om sakene gjelder tolkingen av spesifikke avtalebestemmelser, er vårt syn at følgende utgangspunkter kan trekkes ut av de avgjørelsene som foreligger:

1. Det er nok en presumpsjon for at en "back-to-back"-klausul gjelder på regelnivå og ikke på konsekvensnivå dersom det ikke foreligger klare holdepunkter for noe annet;
2. leverandøren er i utgangspunktet forpliktet til å videreføre ethvert krav, og vil normalt ikke kunne avvise underleverandørens krav med henvisning til "back-to-back"-klausulen dersom kravet som avvises ikke en gang er forsøkt videreført;
3. underleverandøren er som hovedregel ikke bundet til avtaler leverandøren gjør med kunden som oppgir eller forliker (helt eller delvis) underleverandørens krav. Leverandører som inngår slike avtaler uten å forankre det med underleverandøren gjør altså det på egen risiko; og
4. domstolene vil normalt ikke la underleverandørens krav bli begrenset med basis i en "back-to-back"-klausul dersom grunnlaget for kravet skyldes forhold på leverandørens, og ikke kundens, hånd. Sagt på annen måte er det en forutsetning for "back-to-back"-klausulens anvendelse at det aktuelle kravet etter sin art er et krav som rettmessig kan fremmes mot kunden.

Noen, etter vårt syn ganske fornuftige, utgangspunkter for anvendelsen av slike kortfattede "back-to-back-klausuler" følger altså av nyere rettsavgjørelser. Likevel hjelper ikke dette alltid for partene som står overfor slike problemstillinger og klausuler i praksis. Noen ganger er heldigvis samarbeidet preget av lojalitet og åpenhet, slik at spørsmål som de ovennevnte løses gjennom dialog og fornuft. Andre ganger er frontene hardere, og partene står da gjerne overfor en kortfattet og generell klausul som ikke i seg selv gir svar på spørsmålene som oppstår. Resultatet er ofte at det oppstår tolkningstvil og uenigheter. Størst tvil og bekymring volder dette normalt underleverandøren, som gjerne har fått avslag på sitt krav og sitter med søksmålsbyrden.

Tips og fallgruver

Vårt syn er at "back-to-back"-klausuler, også på konsekvensnivå, kan være fornuftige og gode reguleringer for begge parter. Dersom klausulene er utformet slik at partene gis de riktige insentivene, vil mekanismen kunne bidra til en "i samme båt"-tankegang som begge parter potensielt sett kan nyte godt av. For leverandøren vil risikoen ved å sitte "i midten" reduseres, og underleverandøren vil kunne dra nytte av leverandørens organisasjon og relasjon med kunden for å optimalisere utbytte av egne krav på tilleggsvederlag eller fristforlengelse. Forutsetningen er imidlertid at bestemmelsen er tilstrekkelig presis og balansert, og ikke minst at den etterleves lojalt i praksis.

Våre tips til både leverandører og underleverandører er derfor:

1. Å være bevisst på at en ren henvisning til "back-to-back" eller lignende i seg selv ikke fører med seg et sett med pre-definerte eller klare rettslige konsekvenser;
2. å ha et bevisst forhold til om det er ønskelig med en speiling av regler fra toppkontrakten til underkontrakten eller om det også skal være innslag av "back-to-back" på konsekvensnivå, og å angi dette i avtalen/klausulen;
3. å vurdere nøye hvilke deler av toppkontrakten som eventuelt skal speiles i underkontrakten. I den grad underavtalen viser til eller implementerer deler av toppkontrakten, bør underleverandøren gis tilgang til slike deler og tid og anledning til å sette seg inn i disse;
4. ved avtaler med innslag av "back-to-back" på konsekvensnivå bør spillereglene for partenes samarbeid for å forfølge krav beskrives i noe detalj. Dette kan inkludere å regulere:
   1. Hvilke krav som skal varsles videre (og være gjenstand for "back-to-back"). Dette vil normalt bare være aktuelt for krav som har sitt grunnlag i forhold kunden har risikoen for og som etter sin art kan føres til kunden.
   2. Underleverandørens plikter til å identifisere, varsle og underbygge krav (og innen hvilke frister). Her vil normalt den underliggende kontrakten allerede ha regler for dette.
   3. Leverandørens plikter til å videreføre krav. Her bør utgangspunktet være at leverandøren lojalt forplikter seg til å videreføre ethvert krav, og konfererer med underleverandøren dersom det er spørsmål til det mottatte eller behov for suppleringer/dokumentasjon.
   4. Hvem av partene som stiller i møter med kunden for å diskutere relevante krav. Her er det naturlig at begge stiller dersom kunden tillater det, eventuelt at det avholdes formøter partene imellom.
   5. Hvordan beslutninger om forlik eller frafall av krav tas. Her bør underleverandøren som minimum ha medbestemmelsesrett.
   6. Hvordan håndtere krav som blir avvist av kunden, deriblant spørsmål om det skal tas rettslige skritt for å inndrive kravene og hvordan kostnadene til dette skal fordeles. Også her bør underleverandøren ha rett til å bestemme hvorvidt "egne" krav skal forfølges, og det er flere måter å regulere dette på.

For underleverandører særskilt er vårt tips også å være særlig oppmerksom på klausuler som innebærer at underleverandøren er ansvarlig for mislighold/kontraktsbrudd i samme økonomiske omfang som leverandøren. Ofte ser man bestemmelser om at underleverandøren ved en forsinkelse eller mangel må dekke den økonomiske eksponeringen leverandøren risikerer overfor kunden, eksempelvis gjennom å betale dagmulkt beregnet etter toppkontraktens (normalt) mye høyere satser. Selv om en slik regulering er forståelig sett med leverandørens øyne, innebærer det for underleverandøren svært ofte en risikoeksponering som langt overgår den underliggende kontraktens opprinnelige regulering, og som fort vil stå i et klart misforhold til den økonomiske oppsiden underkontrakten potensielt gir underleverandøren.

[1] Kontrahering av underleveranser, særlig om det såkalte back to back prinsippet, Arne Engesæth, Lov og Rett 1996/6, Årgang 35, side 365-377