Intensjonsavtaler - hva er det, når brukes det og er de bindende?

I denne artikkelen redegjør vi for hva intensjonsavtaler er, i hvilken sammenheng de normalt benyttes og hvilken status disse har i norsk rett når det kommer til spørsmålet om binding, plikter og ansvar. Vi tar for oss hvilke elementer som normalt reguleres i slike avtaler, og deler avslutningsvis noen tanker om hva aktører som vurderer å inngå intensjonsavtaler særlig burde være oppmerksomme på.

Begrepsbruk og bakgrunn

Ikke sjeldent ser man at intensjonsavtaler angis med andre begreper, eksempelvis som "Letter of Intent"/"LoI"), "Memorandum of Understanding/"MoU"), "intensjonserklæringer", "foravtaler" eller "forhåndsavtaler", "Heads of Terms"/"HoTs" eller som et "Term Sheet". Hverken disse begrepene, eller begrepet "intensjonsavtale", er presise begreper med klart fastlagt innhold i norsk rett.

Det som likevel normalt menes med en "intensjonsavtale" og lignende begreper er en avtale hvor partene gir uttrykk for enighet om å forhandle om en (forutsetningsvis mer forpliktende og omfattende) avtale. Den typiske bruken er der partene er i startfasen av forhandlinger, og hvor de ønsker å formalisere posisjonene og/eller forhandlingsprosessen nærmere. Intensjonsavtaler benyttes i mange sammenhenger. Særlig er de typiske ved kjøp og salg av selskaper, eiendom, samarbeidsavtaler og utviklingsavtaler, hvor forhandlingene er ventet å gå over noe tid og hvor partene "sten-på-sten" kan oppnå enighet om enkeltpunkter underveis.

Et viktig bakteppe for bruken og tolkningen av intensjonsavtaler er at kommersielle aktører i norsk rett i alminnelighet er underlagt avtalefrihet og formfrihet ved inngåelse av avtaler. Det finnes ikke noe generelt skriftlighetskrav til avtaler, og avtaler behøver verken være skrevet ned eller undertegnet for å anses bindende. Det finnes en rekke eksempler i rettspraksis på at domstolene har kommet til at bindende avtale er inngått mellom profesjonelle parter i situasjoner hvor én av partene har hevdet (og trolig oppfattet) at man stadig bare befant seg i en forhandlingssituasjon.

Spørsmålet om bindende avtale i slike situasjoner er inngått er i seg selv sammensatt, og må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Det sentrale spørsmålet vil være om den ene parten (løftegiver) har opptrådt på en måte som gir den andre parten (løftemottaker) rimelig grunn til å tro at parten hadde bundet seg/at avtale var inngått. I denne vurderingen vil det typisk ses hen til hva løftemottakeren med rimelighet kunne legge i løftegiverens passivitet, uttalelser og handlinger, hvorvidt forventningene hos løftemottakeren har gitt synlige utslag overfor løftegiveren (i form av innrettelse eller annet), avtalens art, omfang, kompleksitet og livsområde. I tillegg vil man se hen til om det gjennom forhandlinger er oppnådd enighet om sentrale vilkår i avtalen (slik som pris, leveringstid, scope mv.).

Dette bakteppet er en medvirkende årsak til at intensjonsavtaler i mange tilfeller er ønsket av aktører i en forestående forhandlingsprosess. Partene kan gjennom en intensjonsavtale selv regulere hva som skal til for at den forespeilede avtalen skal anses inngått og bindende. Gjennom en intensjonsavtale som fastslår hva som skal til for at endelig avtale anses inngått (for eksempel at avtalen må signeres), kan altså partene unngå mulig førtidig og uønsket binding i løpet av en forhandlingsprosess.

Det er samtidig viktig å være oppmerksom på at bruken av begrepet "intensjonsavtale" eller lignende begreper, ikke i seg selv er avgjørende for hvorvidt avtalen er bindende eller oppstiller plikter. Man kan altså ikke uten videre legge til grunn at en intensjonsavtale er bindende eller ikke bindende bare gjennom bruken av begrepet "intensjonsavtale".

Hvorvidt intensjonsavtalen er bindende, og med hvilket innhold, må på vanlig måte fastlegges gjennom en tolkning av avtalen som helhet, hvor det også ses hen til den bredere sammenhengen avtalen er inngått som del av. Denne øvelsen må gjøres konkret for hvert enkelt tilfelle. I det følgende belyses noen utgangspunkter ved denne vurderingen.

I hvilken grad er en intensjonsavtale bindende?

Når man stiller spørsmål om en intensjonsavtale er bindende eller ikke, siktes det normalt til hvorvidt intensjonsavtalen forplikter partene til å gjennomføre den forespeilede transaksjonen eller inngå den påtenkte avtalen som intensjonsavtalen tydeliggjør en intensjon om. Ved vurderingen av dette spørsmålet må det som nevnt foretas en tolkning av intensjonsavtalen.

Avtalen kan være bindende dersom den inneholder klar ordlyd som indikerer at partenes hensikt er å være bundet til den påtenkte transaksjonen, dersom det er enighet om sentrale vilkår og/eller dersom partene har opptrådt på en måte som tilsier at de er bundet. Dersom det ikke foreligger holdepunkter for noe annet, er det likevel en presumpsjon i norsk rett for at parter til en intensjonsavtale ikke er forpliktet til å inngå den påtenkte avtalen.

Selv om partene ikke skulle være forpliktet til å inngå den påtenkte avtalen, kan det likevel tenkes at intensjonsavtalen i seg selv medfører andre bindende forpliktelser for partene. For det første kan det tenkes at intensjonsavtalen etter omstendighetene forplikter partene til lojalt å forhandle og å arbeide mot formaliseringen av en endelig bindende avtale. I så tilfelle kan en part ikke nødvendigvis fritt og uten grunn trekke seg fra samarbeidet uten å risikere erstatningsansvar.

For det andre vil intensjonsavtalen typisk kunne oppstille egne bindende forpliktelser. Ikke sjeldent vil intensjonsavtalen inneholde bestemmelser som forplikter partene til å bevare konfidensialitet om forhandlingene eller motparten, til å forhandle eksklusivt eller til å respektere den andre partens eierskap til eksempelvis IP-rettigheter. Slike bestemmelser vil være bindende også i en intensjonsavtale, og brudd på disse kan aktualisere erstatningsansvar. På den måten vil intensjonsavtaler ofte kunne bestå av både en ikke-forpliktende intensjon om å inngå en senere påtenkt avtale og bindende rettigheter og plikter for partene før en slik avtale inngås.

Hva bør man vurdere og regulere i en intensjonsavtale?

Før man inngår en intensjonsavtale, eller for øvrig påbegynner forhandlinger om en avtale, bør man gjøre seg opp en oppfatning av om, og i så fall når, man selv ønsker å være bundet. Svaret på dette kan variere etter omstendighetene. I enkelte situasjoner kan det være ønskelig å kunne anse seg ubundet til forhandlingene er ferdigstilte, alle detaljer er klarlagte og sluttresultatet er evaluert og akseptert (eksempelvis gjennom styrebehandling).

I andre tilfeller kan det tenkes parter som ønsker at bindende avtale om å gjennomføre transaksjonen skjer raskest mulig, og at detaljene enten ikke er så viktige eller kan løses senere. Et eksempel på sistnevnte kan være en leverandør av ny teknologi som ser størst verdi i at teknologien blir kjøpt og benyttet i markedet for å bygge omdømme og markedsposisjon. Både forhandlingsstrategien og utformingen av intensjonsavtalen bør tilpasses partenes egen vurdering av dette spørsmålet.

Det nærmere innholdet av intensjonsavtalen vil variere ut fra situasjonen og den aktuelle transaksjonens karakter, og må skreddersys i hvert enkelt tilfelle. Blant de elementer som typisk vil inngå er følgende:

• Avtalens bakgrunn eller formål: Hva den påtenkte transaksjonen gjelder og hva som er formålet med intensjonsavtalen.
• Eventuelle hovedpunkter til den påtenkte avtalen som partene enten legger til grunn at det er enighet om, eller som det skal forhandles videre om.
• Konfidensialitet: Bestemmelser om hvordan konfidensiell informasjon skal håndteres, og hvilke konsekvenser det får hvis konfidensialiteten brytes.
• Eierskap og bruksrett til partenes rettigheter: Eksempelvis dersom forhandlingene nødvendiggjør at partene gis innsikt i hverandres immaterielle rettigheter.
• Eksklusivitet: Hvorvidt partene skal ha eksklusivitet i forhandlingene i en viss periode, og hva som skjer hvis en part bryter denne eksklusiviteten.
• Tidsfrister eller plan for forhandlingene: Eksempelvis frister for når forberedende skritt skal være foretatt, deler av avtalen skal være ferdigforhandlet mv.
• Plikt til forhandlinger: Eksempelvis om partene skal forhandle i god tro eller diskresjonært, om partene fritt kan forlate forhandlingene uten grunn og uten ansvar.
• Hva som skal til for at partene skal være bundet: Eksempelvis kan det avtales signaturforbehold, styreforbehold mv.
• Fordeling av kostnader: Eksempelvis at begge partene skal bære egne kostnader i forbindelse med inngåelsen av intensjonsavtalen og forhandlingene, også dersom en av partene bryter forhandlingene.
• Lovvalg og verneting

Ofte vil en intensjonsavtale også inneholde en angivelse av hvilke deler av intensjonsavtalen som skal være bindende og ikke-bindende. Eksempelvis vil man typisk regulere at bestemmelser om taushetsplikt, eksklusivitet, eierskap til rettigheter, tidsfrister, lovvalg og verneting er bindende bestemmelser, samtidig som det klargjøres at avtalen for øvrig kun gir uttrykk for ikke-bindende intensjoner som ikke kan håndheves.

Oppsummering

Det gjelder ingen generelle krav til skriftlighet eller signatur for at avtaler kan bli bindende i norsk rett. Særlig i situasjoner hvor avtaler utarbeides gjennom forhandlinger, oppstår det risiko for at partene kan ha forhandlet så langt at det kan konstateres at bindende avtale er inngått, før dette egentlig var ønsket av begge parter. Intensjonsavtaler kan være et godt verktøy for å mitigere denne risikoen, samtidig som forhandlingsprosessen struktureres og partenes posisjoner inn i og gjennom forhandlingene klargjøres.

Det er imidlertid viktig å huske på at bruken av begrepet "intensjonsavtale" eller lignende ikke uten videre innebærer at avtalen er eller ikke er bindende. Spørsmålet om binding, og med hvilket innhold, må vurderes konkret i hvert tilfelle. Aktører som står foran forhandlinger om en avtale, og som vurderer å inngå en intensjonsavtale, bør særlig vurdere hva som er det ønskede målet med intensjonsavtalen, og velge strategi og ordlyd deretter. Herunder må man vurdere hvorvidt det er ønskelig å bli bundet, til hva, og på hvilket tidspunkt.

Intensjonsavtaler kan, selv i tilfeller hvor de ikke forplikter partene til å gjennomføre den påtenkte transaksjonen, binde partene til en rekke andre forpliktelser (konfidensialitet, eksklusivitet mv.). Intensjonsavtalen kan også innebære en forpliktelse til å forhandle lojalt og i god tro. Brudd på slike plikter kan aktualisere erstatningsansvar.

Det aller viktigste tipset er derfor at aktører tilnærmer seg intensjonsavtaler på samme måte som en gjør med selskapets øvrige avtaler; som komplekse og potensielt forpliktende rettslige instrumenter, og ikke som løse intensjoner eller uforpliktende målsetninger.